Pas de publicité et mise en concurrence lors de la conclusion d’un bail emphytéotique administratif sur le domaine privé

Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 02/12/2022, 460100, Publié au recueil Lebon

La commune de Biarritz a acquis l’hôtel du Palais en 1956, elle a décidé de confier l’exploitation de ce palais a une société d’économie mixte, en 1961, dont elle détiendra 68% des actions en 2018. Un bail emphytéotique a été signé entre la commune et la SEM d’une durée de 75 ans portant sur les murs et dépendances de l’hôtel du palais à la suite d’une délibération en date du 30 juillet 2018. Des conseillers municipaux demandent la résiliation ou l’annulation de ce contrat de bail emphytéotique et par conséquent l’annulation de la délibération du 30 juillet 2018.

Leur demande fut rejetées en première et en deuxième instance, ils se pourvoient donc en cassation devant le Conseil d’Etat.
Selon les requérants, un tel type de contrat était soumis à une obligation de publicité et mise en concurrence préalable, car nous sommes sur le domaine privé dans une occupation à but économique.

Le Conseil d’Etat dans sa décision, met un terme aux discordances sur le sujet (TJ du Mans 2019) et rejette la demande formulée par les requérants en considérant qu’un bail emphytéotique peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence sur le domaine privé.

Il apporte quelques éléments de précisions :

Il n’est pas nécessaire de procéder à une mise en concurrence et une publicité préalable, pour la délivrance d’une autorisation d’occupation du domaine privé lorsque la personne publique se comporte comme toute personne privée, tant qu’il n’y a pas d’atteinte à l’article 49 du TFUE sur la liberté d’établissement

Cependant, si l’activité en question porte atteinte à l’article 49 du TFUE, il sera nécessaire de procéder à une publicité et mise en concurrence préalable.

C’est donc la jurisprudence en vigueur, jusqu’à décision explicite de la CJUE sur le sujet !