Procédure de passation avant l’obtention de la compétence

La commune de Nice bénéficie d’un contrat de concession de plages attribué par l’Etat, jusqu’au 31/12/2019. La métropole Nice-Côte d’Azur anticipe le renouvellement de ce contrat de concession (qui lui sera certainement attribué puisqu’elle bénéficie d’un droit de priorité – Article L2124-4 du CG3P), pour choisir d’ores-et-déjà ses sous-concessionnaires en lançant dès fin 2018 une procédure de passation de DSP.

Les candidats non retenus à la DSP rouspètent en arguant que la métropole Nice-Côte d’Azur n’était pas compétente pour lancer, attribuer et signer cette sous-concession de DSP puisqu’elle n’était pas (encore) attributaire de la concession de plage attribuée par l’Etat.

Réponse du CE :

4. Il incombe au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’apprécier si ont été commis des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles d’avoir lésé ou ont risqué de léser, fût-ce de façon indirecte, l’entreprise qui le saisit. Il ne lui appartient pas de contrôler si, au regard de l’objet du contrat dont la passation est engagée, la personne publique est, à la date où elle signe le contrat, compétente à cette fin.

5. Le juge du référé précontractuel ne saurait davantage déduire de la seule circonstance que la procédure de passation du contrat est engagée et conduite par une personne publique qui n’est pas encore compétente pour le signer que cette procédure est irrégulière, au motif notamment, s’agissant d’une délégation de service public, que la commission de délégation de service public qui a procédé à l’appréciation des offres serait nécessairement, dans une telle hypothèse, irrégulièrement composée et que la procédure de passation serait nécessairement conduite par une autorité qui n’est pas habilitée à cette fin. En effet, lorsqu’une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique, notamment parce qu’elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu’une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu’elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu’elle n’est pas encore compétente à cette date pour le conclure. Il en va notamment ainsi lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d’un service public. Il appartient seulement à la personne publique de faire savoir, dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu’après qu’elle sera devenue compétente à cette fin. Une personne publique peut par ailleurs signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l’absence de vice propre, entachée d’irrégularité.[/b]

L’arrêt comprend aussi quelques rappels/enseignements intéressants en matière des critères, pondération et jugement des offres, dont :
– « Aucune règle ni aucun principe ne font à cet égard obstacle à ce que soit désigné, pour mener la négociation, un membre de la commission de délégation de service public. »
– possible de pondérer les critères même si la règlementation ne parle que de hiérarchisation
– possible de pondérer les critères et de hiérarchiser les sous-critères

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