Le CE démolit le projet de loi climat

12 février 2021 0 Par Anthony VENIER

Dans un avis passé au vitriol, le CE est revenu sur le projet de loi climat, et notamment sur l’obligation d’introduire des critères environnementaux dans les marchés publics (art 13).

Le projet modifie le code de la commande publique afin que l’environnement soit mieux pris en compte dans les conditions de passation et d’exécution des marchés publics.

La modification du second alinéa de l’article L. 2112-2 de ce code impose la prise en compte des considérations environnementales dans les conditions d’exécution des marchés précisées par leurs clauses, ce qui n’est actuellement qu’une faculté. Néanmoins, cette obligation, alors que la prise en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations demeure facultative, ne crée pas de hiérarchie entre ces différentes considérations ni n’instaure une prééminence de celles tirées de la protection de l’environnement sur les autres. Elle impose simplement que l’environnement soit pris en compte lors de la rédaction des clauses du marché, sans empêcher que d’autres considérations, notamment sociales ou économiques, le soient au même titre.

La modification du premier alinéa de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique a pour objet d’imposer la prise en compte des caractéristiques environnementales de l’offre par l’un au moins des critères d’attribution du marché. Le Conseil d’Etat souligne que ces nouvelles dispositions ne sauraient avoir pour effet de déroger à l’exigence du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ni à la condition que les critères d’attribution soient objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, le respect de ces règles étant imposé par les directives européennes (article 67 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et article 82 de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014) et la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, aff. C-513/99, point 69).

Le Gouvernement souhaitant que ces nouvelles exigences ne s’appliquent pas aux marchés de défense ou de sécurité, la rédaction est complétée en ce sens, cette exclusion n’appelant pas d’objection d’ordre juridique. Il en va de même de l’absence d’extension des dispositions aux concessions, qui toutefois soulève plus d’interrogations en termes d’opportunité et de cohérence. En effet, le recours à ce type de contrats de la commande publique, qui sont en outre généralement d’une durée longue voire très longue, est fréquent dans des secteurs, tels ceux du transport ou de l’assainissement, où la prise en compte des considérations environnementales est particulièrement pertinente. Par ailleurs, l’exclusion des concessions a pour effet de ne pas appliquer les nouvelles obligations à des contrats dont un risque d’exploitation est certes transféré à l’opérateur économique, mais dont l’objet peut être similaire à celui de marchés publics qui, eux, y seront soumis.

Il est vrai cependant, comme le fait valoir le Gouvernement, que, le plus souvent, des réglementations particulières imposent le respect de l’environnement dans les secteurs précités et que la réforme pourra être étendue aux concessions après qu’en auront été mesurés les effets sur les marchés publics. Comme indiqué au point 4, il conviendrait toutefois que l’étude d’impact évoque ces questions et justifie le choix du Gouvernement.

Le projet prévoit une entrée en vigueur des dispositions relatives aux marchés publics à une date fixée par décret et au plus tard à l’issue d’un délai de cinq ans. Le Conseil d’Etat relève la durée particulièrement longue de ce délai mais l’admet cependant, le Gouvernement faisant valoir que ces cinq ans sont en cohérence avec la durée du prochain plan national d’action pour les achats publics durables, qu’ils laissent le temps aux acheteurs publics de se former à la prise en compte des considérations environnementales dans les marchés publics et que, en tout état de cause, une entrée en vigueur plus précoce est permise.